Filiaciones post mortem y el peso de la voluntad en la determinación en un derecho convencionalizado

Abstract

El caso Toca comentar un fallo (1) sensato de segunda instancia que deniega la fertilización de los óvulos de una mujer viuda con el esperma de su marido premuerto. La viuda alegaba un poder amplio de administración y disposición, poder que, como es sabido, caduca con la muerte del que lo otorgó. Por lo demás, aun si el mandante estuviera vivo al momento del uso del poder amplio para renovar el consentimiento, es dudoso que un poder amplio tenga validez para actos de una naturaleza personalísima, como engendrar un hijo. El fallo de primera instancia había seguido la misma línea argumentativa del Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 25. Ambos fallos, de primera y segunda instancia están sólidamente argumentados y el análisis es meduloso. II. La renovación del consentimiento como clave de bóveda Los fallos de primera y segunda instancia apoyan el grueso de la argumentación en el argumento de la falta de consentimiento informado. Especialmente la Sala A de la Cámara Nacional en lo Civil en un voto compartido demuestra lo que surge clarísimo de la legislación vigente: el consentimiento debe renovarse para cada uso de los gametos. Eso supone inmediatez del consentimiento prestado. Más evidente resulta esa inmediatez de la renovación del consentimiento si se recuerda la historia de la norma: se introdujo la renovación de consentimiento para contrarrestar un caso fallado entonces con el voto de la querida profesora, ya fallecida, Marta del Rosario Mattera y la juez de Cámara, Beatriz Verón. Entonces, dos esposos se disputaban la suerte de embriones crioconservados (2). El marido entendía que el embrión no era una persona y que debía prevalecer la libertad procreativa de no engendrar. La esposa solicitaba la transferencia embrionaria para gestarlos. La Cámara decidió que se trataba de hijos, pues la existencia humana comienza en la concepción (3) . Puesto que eran hijos, además matrimoniales, se presumía la paternidad del marido. Por lo tanto, el marido no tenía un derecho a no ser padre, pues ya lo era. Los embriones se transfirieron sin éxito...