Por qué Dobbs no es una decisión “originalista”

Abstract

La reciente sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos (“SCOTUS”) en el caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization(2) dejó sin efecto dos de sus célebres decisiones previas en materia de aborto: (i) Roe v. Wade(3) y (ii) Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey(4), que había confirmado Roe en sus aspectos esenciales. Al dejar sin efecto ambos precedentes, la SCOTUS decidió que la Enmienda XIV no reconoce al aborto como derecho no enumerado de carácter fundamental y que, en consecuencia, son los estados los que pueden regularlo, sea permitiéndolo o prohibiéndolo, en ejercicio de sus respectivas competencias. Debido tal vez a las pasiones que despierta el tema del aborto, el caso Dobbs generó un interés inusitado en nuestro país, máxime para una sentencia extranjera. De hecho, fue objeto de múltiples comentarios y análisis. Para quienes venimos advirtiendo, hace ya varios años, acerca de la necesidad de redescubrir las bases norteamericanas de nuestra Constitución(5), no deja de ser una buena noticia que volvamos a mirar qué ocurre en los Estados Unidos en materia constitucional. Sin embargo, el caso Dobbs no parece ser la mejor ocasión para ese redescubrimiento, ya que las diferencias entre nuestro sistema constitucional y el estadounidense en materia de aborto son fundamentales. Basta con señalar rápidamente tres cuestiones importantes para ilustrar lo que digo: (i) contrariamente a lo que ocurre en los Estados Unidos, nuestro ordenamiento jurídico a nivel federal contiene referencias concretas al derecho a la vida de todas las personas a partir del momento de la concepción (i.e., art. 4.1. CADH)(6); (ii) en nuestro país fue una ley del Congreso, y no una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que creó un derecho amplio al aborto (Ley 27.610(7)); y (iii) más allá de las críticas que se puedan hacer a la Ley 27.610, esto último ha sido posible porque en nuestra organización federal las provincias han delegado al Congreso de la Nación la atribución de dictar los códigos de fondo a través del art. 75, inc. 12, de la Constitución. En Estados Unidos, en cambio, esa facultad ha sido retenida por cada uno de los estados y no delegada al Congreso federal...