¿Es la "participación público-privada" (PPP) un nuevo contrato administrativo?

Abstract

La noción de contrato administrativo ha dado lugar a lo largo del tiempo a profundos debates que, aún hoy en día, impiden todo intento de llegar a un consenso sobre el preciso significado de este concepto medular del derecho administrativo, sembrando incluso dudas acerca de la pertinencia misma de la categoría. Tales desencuentros han dado ocasión a célebres disputas doctrinarias entre juristas locales(1), pero también han sido y continúan siendo motivo de miradas encontradas en el ámbito comparado, a punto tal que la propia existencia de una categoría contractual autónoma en el ámbito público no es siquiera admitida en países como, por ejemplo, Alemania, Gran Bretaña o Estados Unidos(2). Escapa, desde luego, a las posibilidades y propósitos de este trabajo pretender hacer una síntesis de los circunloquios por los que discurren tales discusiones. Lejos siquiera de intentarlo, se optará aquí por reconocer la utilidad y plena vigencia en nuestro derecho de la noción de contrato administrativo y se procurará brindar un panorama de lo que podrían considerarse los rasgos esenciales que lo definen. Tan modesto esfuerzo se llevará adelante con la única finalidad de poder luego contrastar el concepto resultante con el que refleja la figura del “contrato de participación público-privada” regulado por la ley 27.328 (en adelante, “contrato de PPP”), de modo de estar en condiciones de atisbar una respuesta frente a la pregunta planteada en el título del presente artículo. La tesis que postula que el contrato administrativo comporta una figura autónoma se asienta sobre la identificación de una serie de elementos definitorios de tal modalidad de contratación, en función de los cuales se concluye que la relación nacida de aquel difiere sustancialmente de aquella surgida de cualquier acuerdo de voluntades sometido a las normas del derecho privado, justificando su sometimiento a un marco jurídico exorbitante que solo puede proporcionar el derecho público. Se trata de una creación del Consejo de Estado francés, que atiende a la idea de que los particulares puedan concurrir voluntariamente a prestar colaboración a la Administración pública en el ejercicio de su función específica bajo un estatuto jurídico que, al tiempo que preserva la responsabilidad primordial de aquella en dicha tarea, garantice la intangibilidad de los derechos económicos de sus eventuales colaboradores privados...