Costumbre y Derecho

Abstract

Resumen: 1. Introducción En nuestros días, cualquier novel estudiante de Derecho ha aprendido que éste tiene "fuentes", una de las cuales es la costumbre. Aprende que ésta no es simplemente un modo habitual de proceder o de conducirse, sino que —en el ámbito jurídico— costumbre es toda práctica social habitual que posee fuerza de precepto. Cuando dice "fuente del derecho" generalmente entiende "fuente de normas jurídicas"; esto es, el derecho entendido como "ley" puede originarse en la comunidad, la cual establece con su propio accionar reiterado y avalado por el grupo, aquellas conductas que se consideran debidas y que, por lo mismo, resultan esperables de los demás. Puesto que legislar es propio, o bien de la comunidad toda, o bien de aquel que la gobierna legítimamente, tan "derecho" es aquel que procede de uno como el que procede del otro. Sin embargo, históricamente parece darse esta constante: en los inicios de una comunidad políticamente organizada, el derecho suele confundirse o no diferenciarse de la costumbre. No se trata de que sea fuente del derecho, como ocurre cuando el legislador, a la hora de imponer leyes a una sociedad, considera las costumbres y prácticas de dicha sociedad en la materia a legislar. Se trata simple y llanamente de que, lo que se acostumbra en esa comunidad, tiene para sus miembros fuerza de ley.