El consentimiento por representación: algunas cuestiones disputadas

Abstract

En materia de consentimiento informado para actos médicos existe una superposición normativa a nivel nacional entre la ley 26.529 y el artículo 59 del Código Civil y Comercial. Dentro de las cuestiones que surgen por tal superposición se encuentran algunas que se vinculan con el denominado “consentimiento por representación”. En tal sentido, las normas en juego son: - Ley 26.529: “Artículo 6º. Obligatoriedad. Toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere, con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente. En el supuesto de incapacidad del paciente, o imposibilidad de brindar el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico, el mismo podrá ser dado por las personas mencionadas en el artículo 21 de la Ley 24.193, con los requisitos y con el orden de prelación allí establecido. Sin perjuicio de la aplicación del párrafo anterior, deberá garantizarse que el paciente en la medida de sus posibilidades, participe en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario”. (Artículo sustituido por art. 3º de la ley 26.742, BO 24/5/2012.) - Ley 24.193 - Artículo 21: “a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de TRES (3) años, en forma continua e ininterrumpida; b) Cualquiera de los hijos mayores de DIECIOCHO (18) años; c) Cualquiera de los padres; d) Cualquiera de los hermanos mayores de DIECIOCHO (18) años; e) Cualquiera de los nietos mayores de DIECIOCHO (18) años; f) Cualquiera de los abuelos; g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive; i) El representante legal, tutor o curador”. (Artículo derogado por ley 27.447). Código Civil y Comercial: “Artículo 59 - [...] Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente”. En esta ponencia(1), analizaré cinco cuestiones que surgen del análisis de los textos transcriptos, a saber: en qué supuestos resulta procedente el consentimiento por representación; cómo se determina el orden de prelación; en qué caso interviene el apoyo; qué sucede en caso de conflicto entre parientes, y cómo se resuelve el caso de duda. 2. Respecto al supuesto en que resulta procedente el consentimiento por representación El primer problema que suscita la superposición normativa refiere a la determinación de los supuestos en que resulta procedente el consentimiento por representación...